El recorte de la hipoteca en el concurso sin masa de personas físicas

No tiene sentido limitar el valor del bien al privilegio especial cuando ese bien se va a realizar (vender o subastar)

Nuestro Derecho de Insolvencia se ha caracterizado, a lo largo de su historia, por el respeto a las garantías reales constituidas por los acreedores. Si la regla general en el concurso de acreedores es la igualdad de trato a acreedores, la “pars conditio creditorum”, la excepción es el tratamiento de las garantías reales. La garantía real más conocida, y la más usada en la práctica, es la hipoteca.

En esencia, la liquidación de un concurso de acreedores consiste en la transformación de todos los activos del concursado en liquidez, esto es, en dinero, para el pago de los acreedores en el orden que establece la ley. Sin embargo, el respeto de las garantías reales en el concurso de acreedores implica que el dinero obtenido por la venta o subasta del bien hipotecado no va a satisfacer a todos los acreedores, sino única y exclusivamente al acreedor hipotecario. En esta realización del bien hipotecado (venta o subasta) pueden darse dos escenarios:

• Que el dinero obtenido no sea suficiente para cubrir todo el crédito del acreedor privilegiado: Es un supuesto muy habitual en la práctica. La parte del crédito que haya quedado insatisfecha se integra en el resto de la masa, y se le pagará en el orden “normal” que establece la ley. Esa parte impagada, al haberse agotado el privilegio con la venta del bien garante, ya no es privilegiada y se coloca en igualdad de trato que el resto de acreedores.

• Que haya sobrante en la venta del bien hipotecado: Esto es, con el dinero obtenido no sólo se paga todo el crédito hipotecado, sino que además sobra dinero. El remanente se ingresa en la masa activa del concurso y se destina a pagar al resto de acreedores, diferente del hipotecario, en el orden que marca la ley.

La limitación del privilegio especial al valor razonable del bien

En los casos de liquidación el tratamiento del privilegio especial, examinado hasta ahora, es sencillo. O hay remanente a repartir entre los acreedores, o no se cubre todo el privilegio, de manera que esa “cola de hipoteca” pasa a tener una consideración no privilegia.

Pero no todos los concursos terminan en liquidación. En la actualidad, coexisten varios institutos concursales tendentes a no liquidar el patrimonio, como el convenio, el plan de reestructuración, el plan de continuación para las microempresas y, para las personas físicas, el plan de pagos.

¿Qué ocurre en estos supuestos con la hipoteca? En principio, la hipoteca debe seguirse pagando con normalidad. De hecho, las cuotas hipotecarias que vencen tras la declaración del concurso tienen carácter de créditos contra la masa que se deben atender a su vencimiento.

Ahora bien, pensemos en un caso, nada inhabitual, en que el valor del bien hipotecado sea inferior al valor del crédito hipotecario. Se trata de supuestos en los que, si liquidásemos, esto es, si vendiésemos el bien, no se cubriría la totalidad de la hipoteca, y parte del crédito del acreedor privilegiado pasaría a ser no privilegiado, como hemos visto para el caso de liquidación.

¿No estaríamos castigando al resto de acreedores si obligamos al concursado a pagar el crédito de un bien sobre hipotecado? Ese acreedor obtendría un mejor resultado en un supuesto de no liquidación, que en uno de liquidación. La igualdad de trato a acreedores exige limitar el valor del privilegio al valor del bien. Un valor, en palabras del legislador, “razonable”. Pues bien, esta norma de limitación del valor del privilegio al valor razonable del bien ya fue introducida por nuestro legislador en el año 2014 (Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal).

Hoy en día, la limitación del privilegio especial al valor razonable del bien se encuentra regulado en el artículo 272 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal.

El artículo 492 bis para los supuestos de exoneración mediante plan de pagos

El concurso de personas físicas, a diferencia del previsto para las sociedades, puede concluir con la exoneración del pasivo insatisfecho. No obstante, las formas de terminación del concurso, en relación con la exoneración del pasivo insatisfecho, no difieren mucho de las soluciones tradicionales al concurso de acreedores: el convenio o la liquidación. En efecto, son dos los caminos por los que una persona física puede acceder a la conclusión del concurso:

• Exoneración tras la liquidación de la masa activa: La similitud con una liquidación tradicional de una sociedad es evidente, con la diferencia de que, en el caso de personas físicas, los créditos que no se alcancen a cubrir en esa liquidación, quedan exonerados. No sucede así en los de las sociedades, donde lo único que se permite es la extinción de la sociedad. Por decirlo de algún modo, enterramos la empresa con las deudas, pero no las perdonamos; perdón que sí existe en el caso de las personas físicas.

• Exoneración con sometimiento a plan de pagos: El deudor persona física no liquida su patrimonio, sino que se somete a un plan de pagos. Esta solución es, para las personas físicas, un equivalente del convenio para las sociedades, solo que con ciertas reglas diferentes, sobre todo las relativas a su aprobación (no existe votación del plan de pagos, si no posibilidad de impugnación).

Pues bien, el legislador ha introducido, para los supuestos de exoneración con sometimiento a plan de pagos, una regla muy similar para la limitación de las hipotecas. Si la hipoteca excede el valor del bien, ¿por qué ha de seguir pagando ese exceso el deudor, en perjuicio del resto de acreedores? Todo el dinero que destine el deudor al pago de ese exceso de hipoteca es dinero que no destina al resto de acreedores.

Examinemos el contenido del artículo 492 bis TRLC que se auto titula ‘Efectos de la exoneración sobre las deudas con garantía real’, y que en su apartado segundo dispone:

En el caso de deudas con garantía real cuya cuantía pendiente de pago cuando se presenta el plan exceda del valor de la garantía calculado conforme a lo previsto en el título V del libro primero se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª Se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalculará tomando para ello solo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomando como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato.

2.ª A la parte de la deuda que exceda del valor de la garantía se le aplicará lo dispuesto en el artículo 496 bis y recibirá en el plan de pagos el tratamiento que le corresponda según su clase. La parte no satisfecha quedará exonerada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500.

Las conclusiones que podemos alcanzar de una atenta lectura de este artículo son las siguientes:

• Si el valor del bien excede del crédito hipotecario, este crédito ha de quedar reducido a aquel valor.
  
• Las cuotas de la hipoteca pendientes que queden por pagarse, tienen que recalcularse, sin variar el resto de condiciones pactado en la póliza; tan sólo variando el principal e intereses pendiente de pago. Como estos cálculos se basan en la aplicación de complejas fórmulas de matemática financiera, lo que el legislador nos está dando es la pauta de que variables de dichas fórmulas varían por la aplicación de este artículo. En la práctica, puede suponer un alivio de la carga hipotecaria y la cuota mensual de la hipoteca puede reducirse considerablemente.
  
• El sobrante de la hipoteca, lo que no alcanza a cubrirse con el valor del bien, queda sometido al plan de pagos en igualdad que el resto de acreedores de su clase. Y, a la postre, puede quedar exonerado.

El concurso sin masa. ¿Cuál es su verdadera naturaleza?

Como hemos referido, el artículo 492 bis tiene sentido sólo en el caso de sometimiento a plan de pagos, no en el supuesto de una liquidación. Y es que, en efecto, no tiene sentido limitar el valor del bien al privilegio especial cuando ese bien se va a realizar (vender o subastar). Ese propio acto de venta o subasta nos va a otorgar el resultado final, esto es, si sobra dinero para atender al resto de acreedores; o, por el contrario, no se alcanza a cubrir el crédito hipotecario y lo que quede pendiente se integra en la masa pasiva en igualdad de condiciones al resto de acreedores.

Ahora bien, existe una tercera vía, que es la del concurso sin masa, para el que el legislador nada ha previsto. Si el plan de pagos es el blanco, y la liquidación es el negro, el concurso sin masa es un gris. Nos explicamos.

El planteamiento del concurso sin masa es aparentemente sencillo. No existe activo alguno que liquidar, no hay nada a repartir entre los acreedores, y, por tanto, el legislador prevé un procedimiento muy abreviado y sencillo para su tramitación, en el que apertura del concurso y conclusión están muy cercanas en el tiempo.

La cosa se complica si atendemos a los supuestos en los que si existe activo, pero el legislador los ha equiparado a un supuesto de concurso sin masa. Es el caso de los apartados b) c) y d) del artículo 37 bis. Centrémonos en el apartado d), que es precisamente el supuesto en el que existe un bien con carga real, pero el valor de ese bien es inferior a la carga real. ¿Por qué el legislador equipara este supuesto al de un concurso sin masa? Sencillamente, porque su eventual liquidación no variará el resultado del resto de acreedores distintos al hipotecario. Si ese bien lo vendemos, o lo sacamos a pública subasta, el precio que se obtenga no va a cubrir el crédito hipotecario. En consecuencia, no va a haber remanente para que el resto de acreedores se lo repartan. Tanto realizando el bien, como manteniéndolo, el resultado de la liquidación para el resto de acreedores va a ser el mismo: no van a cobrar nada.

Por tanto, se trata de supuestos en los que si hay masa activa, pero el resultado de la liquidación no variará aunque la liquidamos. Ante esta tesitura, el legislador ha entendido que estamos igualmente frente a un concurso sin masa y que ha de tramitarse por las reglas sencillas y de tramitación tan abreviada previstas en el artículo 37 bis.

Sin masa, pero con masa. De ahí el gris que referíamos. No es un supuesto de plan de pagos, ya que no constará en las actuaciones plan alguno al que los acreedores puedan acogerse o impugnar. Pero tampoco es un supuesto de liquidación de la masa activa, porque el bien continúa en poder del deudor, con obligación de continuar pagando la hipoteca.

La aplicación analógica del artículo 492 bis. El recorte de la hipoteca en el concurso sin masa

Es por ello que gran parte de la doctrina mercantilista aboga, para este supuesto, la aplicación analógica del artículo 492 bis y, en consecuencia, poder recortar la hipoteca en estos casos. La aplicación analógica es una técnica en Derecho consistente en aplicar una norma a supuestos análogos, con identidad de razón, para los que no hay prevista norma específica. Analicemos la situación:

• No existe norma para este supuesto: El legislador contempla únicamente el recorte de la hipoteca en los casos de sometimiento a plan de pagos. Los grandes defensores de la no aplicabilidad del 492 bis al concurso sin masa defienden que, si no se ha previsto específicamente, es porque el legislador no lo permite. Pero en realidad lo que el legislador está excluyendo es la aplicabilidad del 492 bis a los supuestos de liquidación, esto es, a los supuestos en los que se va a realizar el bien dentro del concurso. Y en el concurso sin masa ese bien no se va a realizar, va a continuar en poder del deudor.

• Existe identidad de razón entre ambas normas: La conservación de la masa activa en las casos de sometimiento a plan de pagos se vincula al sometimiento a un plan de pagos. Y en el supuesto del concurso sin masa, la conservación del bien “sobre gravado” se vincula al pago de la hipoteca.

Pensemos en un concurso sin masa en el que eventualmente se liquidara el bien sobre hipotecado. Como hemos dicho, partimos de la premisa de que lo obtenido por el bien en esa liquidación va a ser inferior al crédito hipotecario. Si así fuere, la parte no cubierta del crédito hipotecario quedaría exonerada, en igualdad de condición con el resto de acreedores. Si los otros acreedores no han cobrado nada, el acreedor privilegiado tampoco cobrará nada por ese exceso. Ahora bien, si mantenemos el activo sobre gravado, y la hipoteca no se recorta al valor del bien, ese acreedor hipotecario va a tener un mejor trato que el resto, por las cuantías del exceso, que deberían situarse en igualdad de condiciones que el resto de acreedores.

Esta igualdad de trato a acreedores, que a igualdad de condiciones, deben cobrar lo mismo, o soportar la misma pérdida, no se mantiene si no aplicamos en el 492 bis a los supuestos del concurso sin masa.

Estado de la jurisprudencia

A estas alturas, son varios los juzgados de lo Mercantil que en primera instancia se han alineado con la anterior interpretación. Citamos a modo ejemplificativo la siguiente jurisprudencia:

• Auto 225/2023, de fecha de 20 de abril de 2023, dictado por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Sevilla:

La conclusión anterior, aparentemente sencilla, se complica a la hora de proceder a su materialización en supuestos como el que nos ocupa, en los que el préstamo hipotecario se sigue pagando, puesto que la cuota hipotecaria, que fue calculada sobre el capital total prestado, incluye una parte del crédito que va a quedar exonerado.

Por ello, si sigue pagando la cuota en su integridad, no se estaría respetando la Ley, puesto que, de facto, quedaría exenta de la exoneración la totalidad de la deuda con garantía real y no sólo la parte que está dentro del límite del privilegio especial.

No existe en sede de exoneración tras liquidación o en el seno de un concurso sin masa (artículo 501 TRLC) una norma que regule de forma expresa cómo materializar la exoneración de la parte no cubierta con el privilegio especial.

Sin embargo, sí que se articula un mecanismo para hacerlo en sede de exoneración con plan de pagos. En concreto, en el ordinal primero del apartado segundo del artículo 492 bis TRLC que establece que “en el caso de deudas con garantía real cuya cuantía pendiente de pago cuando se presenta el plan exceda del valor de la garantía calculado conforme a lo previsto en el Título V del Libro primero(…..) se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalcularán tomando para ello sólo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomado como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato”.

Este precepto debe ser aplicada analógicamente al caso que nos ocupa por mandato del artículo 4.1 del Código Civil, ya que regula un supuesto semejante (exoneración con plan de pagos) y entre ambos se aprecia identidad de razón.

• Sentencia nº 000170/2023, de fecha de 17 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza:

Es evidente que la LC no permite la exoneración del crédito con garantía real y solo tiene previsto en el apartado 1 del artículo 492 bis la exoneración del remanente, sin previsión alguna del supuesto como el que se plantea en autos. Ciertamente, de haberse ejecutado la garantía hipotecaria, la concursada podría incluir en la solicitud de exoneración el importe no cubierto, por lo que, para no hacer de peor condición al deudor que ha podido atender hasta el momento el pago del crédito, al que ya hace tiempo que no lo ha hecho y ha sido ejecutado, es admisible la interpretación que hace la concursada, sin que se entienda que ello vulnera el artículo 220 de la LEC ya que la cantidad objeto de exoneración queda específicamente determinada como la que quede fijada en el procedimiento de ejecución.

• Auto de fecha de 3 de marzo de 2023 dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, en núm. procedimiento 532/2022:

La consecuencia de lo expuesto es que estamos ante un proceso donde no hay liquidación, donde esa no liquidación no ha sido querida por el deudor sino que ha sido «impuesta» por mandato legal al haberse declarado el concurso por la vía del art. 37 bis(decisión que es discrecional del Juez), y donde por otro lado puede, como ocurre en este caso que en efecto un proceso ejecutivo contra la garantía cuya propiedad mantiene el deudor no se haya activado, que consecuentemente sea susceptible de ser activado y que de serlo pueda serlo en el plazo de prohibición del art. 488, con lo cual estaríamos ante la situación en la que un deudor pide el concurso, se decide que se declare ex art. 37 bis, no se liquida su patrimonio (aun no siendo ello solicitado por el deudor), y meses más tarde le ejecutan ese bien y el importe no atendido con la ejecución ya no se puede exonerar con un nuevo concurso porque está bajo la prohibición del art. 488 del TRLC, ni se ha exonerado en el proceso seguido porque no es «deuda actual». Es más, el escenario expuesto puede incluso ser, repito, puede, no mantengo que se haga ni que sea este caso, un elemento que use el acreedor garantizado para posicionar todo su crédito fuera de la exoneración, retrasando una ejecución ante un eventual impago. Esta consecuencia indeseada no debe ampararse en la interpretación de la norma, no es la finalidad de la misma, ni el deudor se ha colocado en esa situación por interés propio(mantener la vivienda por ejemplo mediante un proceso con plan de pagos), este deudor concreto en este caso concreto solicita el EPI con liquidación y ello debe conllevar a que la deuda generada o generable en el seno de las obligaciones del deudor al tiempo de la solicitud deben quedar bajo el ámbito objetivo del objeto de la exoneración, por ello, debe estimarse la solicitud en el sentido de quedar amparada por la presente exoneración, obviamente con los límites y prohibiciones legales aplicables a cualquier otra deuda, la deuda que eventualmente pueda generarse en el proceso ejecutivo que pueda llevarse a cabo por el acreedor que actualmente tiene garantizado su crédito con el inmueble que actualmente pertenece al deudor y del cual mantiene su propiedad, remarcando el concepto «actualmente”, es decir, no aplica esta previsión para deuda nueva futura de otro acreedor diferente, ni para nuevas garantías sobre el referido inmueble u otros posibles que no forman parte del activo de este concurso.

Publicado en Economist & Jurist

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