Hay que realizar un trabajo conjunto con el cliente en la fase de investigación previa a la presentación de la demanda
La insolvencia es el eje central y fundamento objetivo para que pueda declararse el concurso de acreedores, pues tan sólo procederá la declaración de esta situación cuando ésta quede probada.
Se trata de un presupuesto que debe quedar acreditado junto a la solicitud de concurso y constituye uno de los requisitos de admisibilidad más relevantes.
Hay que tener en cuenta que cuando hablamos de insolvencia en el proceso concursal hacemos referencia a un concepto jurídico, no financiero, entendiéndose ésta como:
La imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones, no siendo posible calcular dicha imposibilidad conforme a una fórmula financiera.
Es importante no equiparar esta situación a un desequilibrio patrimonial en el sentido financiero, entendiendo éste como:
Aquella situación en la que se encuentra una sociedad cuando su patrimonio está por debajo de la mitad de su capital social.
Asimismo, la insolvencia tampoco es incompatible con un balance positivo.
Dentro del procedimiento concursal la ley se refiere a dos tipos de insolvencia: la insolvencia actual y la insolvencia inminente.
A continuación, realizaremos un examen exhaustivo de ambas.
En primer lugar, el tenor literal de la ley establece que:
Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
En segundo lugar, la ley establece que:
Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que dentro de los tres meses siguientes no pueda cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones.
En este punto hemos de hacer mención expresa al término regularmente, entendiendo dicho término desde un punto de vista amplio, como la posibilidad de hacer frente al pago de conforme a lo pactado, en tiempo y forma.
Por ejemplo, en caso de que para cumplir con la normalidad de los pagos deba acudir a la liquidación de activos de manera apresurada, y por debajo del valor de mercado, se entiende que el cumplimiento de las obligaciones no está siendo regular.
Por último, hemos de hacer referencia una nueva situación de insolvencia introducida tras la entrada en vigor de la ley 16/2022, la denominada insolvencia probable, regulada en el artículo 584.2 del TRLC.
Este tipo de insolvencia no cumple los requisitos para considerarse presupuesto objetivo del concurso, sino más bien como presupuesto objetivo para acudir a presupuestos preconcursales.
Concretamente, se considera que existe cuando:
Sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.
En cualquiera de los dos casos, tanto en de la insolvencia actual como inminente, el deudor debe de fundar y acreditar la existencia de ésta para poder solicitar la declaración en concurso.
En este punto, es vital hacer referencia al trabajo previo realizado en la fase de investigación, que de forma conjunta se realiza con el cliente, tendente a recopilar toda documentación con la que probar ésta.
Tras la presentación de la solicitud, es el juez quién debe apreciar si concurre o no la existencia de la insolvencia, así como si queda lo suficientemente acreditada, y, en caso de cumplir con el resto de requisitos, proceder a la admisión y declaración en concurso.
El apartado 4 del artículo 2 del TRLC recoge una serie de hechos externos reveladores del estado de la insolvencia, siendo estas circunstancias irrebatibles a la hora de acreditar la insolvencia, y permiten a los acreedores solicitar el concurso necesario:
1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.
2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
Por último, en referencia al concurso sin masa hemos de tener en cuenta que dentro del requisito objetivo se añade la necesidad de acreditar que se cumplan los requisitos del artículo 37 bis:
a) Que el concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables, o,
b) Que, el coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal, o,
c) Que, los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento, o,
d) Que, los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.
En conclusión, hay que realizar un trabajo conjunto con el cliente en la fase de investigación previa a la presentación de la demanda, con la finalidad de poder explicar las causas y el estado de insolvencia de manera coherente y acreditar ésta correctamente en la solicitud y memoria económica y jurídica del concurso.
Publicado en Economist & Jurist
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Belén Blasco
Abogada en Bergadà Asociados
