Podemos establecer como postura doctrinal defendible la exonerabilidad de las garantías reales en los casos que el deudor ya no es propietario del bien gravado
Es común y frecuente que muchas solicitudes de exoneración del pasivo insatisfecho por parte de personas físicas se presenten después de ejecutada una hipoteca, para liberarse de la deuda que no ha quedado cubierta por la subasta del bien.
A estas alturas de la aplicación de la nueva Ley Concursal tras la reforma introducida por la Ley 16/2022 resulta bastante pacífico afirmar que la parte del crédito que no se haya satisfecho con el precio obtenido por el bien hipotecado sí resulta exonerable.
Ahora bien, ¿qué ocurre en los casos en que el bien se transmite, pero el antiguo propietario continúa siendo deudor de la hipoteca?
Planteamiento del supuesto
Pensemos en los supuestos, nada infrecuentes, de comuneros sobre un bien, sobre todo matrimonios, que en su día firmaron conjuntamente la hipoteca, pero con posterioridad, por diferentes avatares de la vida (por ejemplo, un divorcio), uno deviene en propietario de la totalidad del bien. En estos supuestos suele existir un pacto interno entre ellos, expreso o tácito, consistente en que el que se queda el inmueble termina de pagar la hipoteca.
Sin embargo, el banco hipotecante no suele participar de estos pactos internos, que no le resultan oponibles, por cuanto que ambos deudores, hipotecantes en un principio, continúan siendo deudores de forma solidaria frente al banco. El banco puede dirigirse contra ambos por la totalidad de la deuda.
Por tanto, ambos deben la cantidad completa de la deuda al banco hipotecante, pero uno de los comuneros es dueño del inmueble hipotecado y el otro no. Desde el punto de vista del deudor no dueño, ¿Cuál debería ser el tratamiento concursal de estos supuestos? ¿Son exonerables estas deudas?
¿Qué dice la ley?
La Ley Concursal, en su artículo 489.1. 8º TRLC, refiere que no son exonerables:
Las deudas con garantía real, sean por principal, intereses o cualquier otro concepto debido, dentro del límite del privilegio especial, calculado conforme a lo establecido en esta ley.
En una primera aproximación, podría pensarse que la deuda no es exonerable, por cuanto que se trata de una deuda con garantía real. En efecto, aunque el deudor ya no sea el dueño, la hipoteca sigue existente, y no cade duda que la hipoteca es una “deuda con garantía real” de las que refiere la ley.
Sin embargo, las cosas no tan simples, por cuanto que a continuación añade la expresión “dentro del límite del privilegio especial”. Y ese privilegio especial no existe.
Interpretación correcta y postura de Bergadà Asociados
A nuestro juicio, estas deudas sí resultan exonerables para el deudor que ya no es propietario. Y ello por varios motivos:
- Interpretación literal: La apostilla que contiene el artículo 489.1. 8º TRLC, “dentro del límite del privilegio especial” es, a nuestro juicio, determinante para excluir de la aplicación de esta excepción de exoneración a nuestro supuesto. Y ello porque podemos estar ante una deuda con garantía real, pero desde luego no estamos ante una deuda con privilegio especial.
Para que una deuda resulte especialmente privilegiada es necesario que exista un bien especialmente sujeto al cumplimiento de esa deuda en el activo del concursado. Las reglas del privilegio especial son claras. El dinero obtenido por ese bien especialmente sujeto (venta por adjudicación directa, subasta, o cualquier forma que sea la realización) ha de ir destinado a pagar el privilegio especial, pudiendo suceder dos cosas:
- Que el dinero obtenido no cubra la totalidad del crédito adeudado. El crédito remanente, como dice la ley, ya no será privilegiado especial, pues la garantía se agota con la venta del bien. Ocupará el lugar de prelación que le corresponda, que en el caso de crédito bancario suele ser ordinario y/o subordinado.
- Que exista un sobrante tras pagar el crédito especialmente privilegiado. Ese sobrante de la venta se ingresa en la masa activa del concurso y se destina a pagar al resto de acreedores en el orden que establece la ley.
Pues bien, en nuestro supuesto imaginario no existe activo alguno en el patrimonio del concursado. El bien inmueble hipotecado ya ha salido de su patrimonio. No hay nada que vender que se pueda aplicar a un crédito especialmente privilegiado, con las reglas antedichas. La inexistencia de activo no puede implicar otra cosa que la inexistencia de privilegio especial. Y la inexistencia de privilegio especial determina, a su vez, la no aplicación de la excepción. Recordemos el tenor literal: “dentro del límite del privilegio especial”.
Aunque el artículo 489.1.8º TRLC es aún reciente, y no existe jurisprudencia relevante sobre cómo aplicar esta excepción de la exoneración, si existe, por el contrario, pronunciamientos judiciales sobre el tratamiento concursal del deudor no hipotecante, que es un supuesto muy similar al nuestro. Dicha jurisprudencia ha determinado la inexistencia de privilegio especial en los supuestos de inexistencia de activo sobre el cual debe recaer ese privilegio.
Por ejemplo, la SAP Barcelona (sección 4º) de fecha de 23/03/2021:
Ciertamente, un acreedor puede tener un derecho de preferencia (rectius que añadimos aquí porque en realidad se determina realmente en un privilegio) sobre bienes de un tercero, aunque ese derecho de preferencia favorezca a un crédito contra el concursado (por ejemplo la hipoteca prestada por un tercero a favor de un crédito contra el deudor, como ejemplo básico de lo que se ha dado en llamar «fianzas reales») pero ese privilegio favorece al acreedor en un eventual concurso del garante, y no confiere un privilegio al acreedor en el concurso del deudor principal, ya que en este concurso se ejecutan los bienes ejecutables del patrimonio de ese deudor, y la constitución de la garantía por parte del tercero no puede atribuir un derecho de preferencia en la ejecución del patrimonio del deudor principal. Ya que el concurso es un proceso de ejecución universal, y se refiere al patrimonio del deudor declarado en concurso, los derechos de preferencia relevantes son aquellos relativos a los bienes del deudor, con independencia de los efectos que normalmente desplieguen las causas de preferencia constituidas por terceros.
O la SAP Huelva de 27 de septiembre de 2018:
“Cabe establecer que, como ha determinado la jurisprudencia, el crédito derivado de deuda garantizada con hipoteca constituida sobre bien de un tercero no puede calificarse como privilegiado, dado el tenor del artículo 90 de la Ley Concursal y concordantes».
En el presente procedimiento, el administrador concursal calificó el crédito garantizado con hipoteca como ordinario, no como privilegiado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.3 LC, por no ser la finca hipotecada propiedad de la concursada.
La inexistencia de privilegio especial debe determinar, por tanto, tal y como está redactado el artículo, la inaplicabilidad del artículo 489.1.8º TRLC. Si el privilegio especial es 0 €, y no es exonerable la garantía real “dentro del privilegio especial”, no constará razonar un sencillo silogismo para concluir la exonerabilidad. Lo que no está dentro del privilegio especial, está fuera del privilegio especial; y por tanto sí resulta exonerable, aunque sea una deuda con garantía real.
- Interpretación teleológica o finalista: El legislador ha querido proteger al mercado hipotecario de los efectos propios de la exoneración del pasivo insatisfecho. Los motivos que le han llevado a establecer la exclusión de las hipotecas de la exoneración son cuestiones de política legislativa, y no costará intuir que tendrán mucho que ver con la evitación del colapso de aquel mercado.
Si el legislador permite su exoneración, indirectamente podría ocasionar la paralización en la concesión de hipotecas, que podría tener consecuencias nefastas en las magnitudes de la economía general. Al provocar la suspensión del crédito, la crisis de liquidez que podría derivarse sería muy grave. De hecho, algo parecido ocurrió en la crisis del año 2008 y siguientes, una crisis en origen financiera que acabó afectando gravemente a la economía productiva.
¿Afecta nuestra interpretación a la intención del legislador concursal sobre la protección del mercado hipotecario? En modo alguno. No se discute que el banco conserva la hipoteca, y que puede ejecutarla en caso de que el préstamo sea incumplido.
Es la característica básica de la reipersecutoriedad en los derechos reales de garantía. Cuando se constituye una hipoteca, que requiere la inscripción el registro como forma necesaria para su validez, dicho derecho real acompañará al bien sujeto allá donde vaya. Esto es, sea quien fuere el titular, este bien estará respondiendo de la hipoteca y podrá ser ejecutado en caso de impago con independencia de quien sea su adquirente. Es por ello que cualquier comprador de un inmueble hipotecado exige, en el acto de la venta, la comparecencia del banco para cancelar la hipoteca, pues en otro caso responderá de ella a través de la adquisición del bien (reipersecutoriedad).
La exoneración aprovecha al deudor que ya no es propietario, pero no va a aprovechar al codeudor de la hipoteca que sí es titular del inmueble. Y, en su caso, no podría obtener un pronunciamiento de exoneración similar, puesto que su deuda sí entraría en el perímetro no exonerable establecido en el artículo 489.1. 8º TRLC.
Quedan así a salvo los derechos del banco hipotecante que el legislador, por los motivos analizados, no ha querido afectar. Y que, como hemos expuesto, en modo alguno quedan afectados, pues el banco ejecutante no se ve perjudicado por esta exoneración. Continuará teniendo la posibilidad de ejecutar la hipoteca en caso de incumplimiento del préstamo, efecto propio de la reipersecutoriedad ya comentada.
Conclusión
Como conclusión, podemos establecer como postura doctrinal defendible la exonerabilidad de las garantías reales en los casos que el deudor ya no es propietario del bien gravado, puesto que, de un lado, así se deriva de la correcta interpretación de la expresión “dentro del límite del privilegio especial”; y, de otro lado, no se afectan los derechos consolidados del banco sobre la hipoteca, que continúa manteniendo libres y expeditos por los efectos propios de la reipersecutoriedad de los derechos reales de garantía.
En los próximos meses corresponde a los Juzgados, Tribunales y Audiencias Provinciales ofrecer su postura doctrinal al respecto. Sea cual sea, lo único que esperamos de la respuesta jurisprudencial es que sea unánime y pacífica, y dote de seguridad jurídica a los ciudadanos inmersos en estos procedimientos. Algo, por cierto, harto improbable, visto el estado actual de interpretación jurisprudencial de la nueva ley concursal, en la que cada cual “hace la guerra por su cuenta”.
Publicado en Economist & Jurist
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Luis Fonseca-Herrero
Legal Manager en Bergadà Asociados
