Seguimos analizando todos aquellos requisitos que deben cumplir los deudores para acceder a la exoneración del pasivos insatisfecho
Dentro de la serie de seis posts que forman parte de este hilo, vamos por el tercero y seguimos analizando pormenorizadamente los requisitos que deben cumplir los deudores para acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI). Por ello, en esta ocasión hablamos sobre el concurso culpable.
El artículo 487.1. 3º TRLC establece que no se podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho:
“Cuando el concurso haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable exclusivamente por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá atender a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso”.
Una de las fases dentro del concurso de acreedores es la fase de la calificación. Es en ésta dónde se tendrá en cuenta el comportamiento del deudor y si es merecedor de reproche o si por, el contrario, su insolvencia se ha generado de forma fortuita.
Encontramos las causas de culpabilidad dentro del Libro Primero, Título X, Capítulo I, de los artículos 441 al 444 TRLC:
El artículo 442 TRLC establece que “el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, hubieran tenido cualquiera de estas responsabilidades”.
El artículo 443 TRLC enumera las causas que no admiten prueba en contra, por lo que en todo caso se calificará el concurso culpable, o como decimos los agentes jurídicos “iuris et de iure”, y que quedan subsumidas en seis que explicamos a continuación:
- Que el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
Este primer punto hace referencia a las frustraciones de las ejecuciones, que son delictivas, o sea, a esconder los bienes para que los acreedores no puedan ir contra éstos.
Ello tiene unas patitas muy cortas, pues hoy en día todo queda registrado y ese rastro es fácil de seguir. - Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos.
Debe entenderse como salida fraudulenta aquella que se hace a título gratuito a favor de una persona cercana o allegada o a un precio irrisorio o mediante artimañas.
Llama en este punto la atención que se marca un periodo de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso y no a la fecha de la solicitud, como se establece en las acciones rescisorias… (Artículo 226 TRLC).
Cabe analizar si esos dos años deben medirse, en caso de bienes muebles o inmuebles, desde el otorgamiento de la escritura o contrato o desde la inscripción de ese título de dominio en el registro correspondiente.
En Bergadà Asociados, apoyamos la tesis de que deben ser dos años tras la inscripción, pues dota de publicidad a terceros. - Simular una situación patrimonial ficticia, antes de la declaración del concurso. Como bien podría ser, constituir hipotecas o garantías falsas.
- Haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de la declaración del concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
¿Cómo se mide esa inexactitud grave?
Antes de la Reforma no teníamos descripción ni cuantificación de a lo que podíamos entender por una inexactitud grave, pero con la entrada en vigor de la misma nos encontramos y debemos, a nuestro entender, por similitud, en el artículo 688 TRLC una definición cuantificativa a esa inexactitud grave:
«Cuando el importe total de un ejercicio, del pasivo o el del activo o el de los ingresos o el de los gastos fuese realmente superior o inferior al 20% del consignado en el formulario, siempre que suponga al menos un importe del al menos 10.000€».
Este es, si lugar a dudas, uno de los puntos donde el abogado debe lucir su trabajo y esmerarse para realizar una fase de investigación intensa, que dote de una gran certeza a los datos consignados en los documentos. - No llevar la contabilidad, cuando se está obligado o llevar doble contabilidad o llevarla de forma irregular. Cuidado con este punto que, como los anteriores, puede acarrear graves consecuencias penales.
- Cuando se acuerde abrir la fase de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
El artículo 444 TRLC enumera las causas por las cuales el concurso puede calificarse culpable y que son presunciones que admiten prueba en contrario, “iuris tantum”:
- Hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.
- Hubiera incumplido el deber de colaboración con el juez y con la administración concursal, o no hubiera facilitado información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
- No haber formulado las cuantas anuales, en los tres años anteriores a la solicitud del concurso por quien estuviese obligado a ello.
Como apuntábamos con anterioridad, el artículo 487.1. 3º TRLC, cuando se refiere al concurso culpable, por el mero retraso de haber solicitado oportunamente la declaración del concurso lo deja en manos del juez, para que atienda a las circunstancias concretas.
Vemos que el juez puede atender a las circunstancias que han producido el retraso en la solicitud del concurso.
De manera que es posible la valoración y ponderación de los motivos de demora y que éstos se consideren justificados por el juzgador del concurso. Así, la culpabilidad no siempre es razón impeditiva para acceder a la segunda oportunidad.
¿Cuándo nace la obligación de solicitar concurso?
A veces no se es consciente que acogerse a un procedimiento concursal no sólo es un derecho, sino que es un deber. Ese deber viene establecido en el artículo 5 TRLC y debemos de tenerlo muy presente:
El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido de conocer el estado de insolvencia actual.
Y luego, pasa a explicar el Texto Concursal cuando debe presumirse que el deudor ha conocido o debido de conocer que se encuentra en un estado de insolvencia:
Cuando hubiera acaecido algunos de los hechos reveladores enumerados en el artículo 2 TRLC.
Cuando la causa de culpabilidad se presume por el retraso en solicitar la declaración de concurso ha de verse si esa falta de precisión ha agravado la situación de insolvencia y, de ser así, podríamos estar ante un concurso culpable.
Esta circunstancia se produce de forma asidua. En gran parte, lo achacamos al desconocimiento de gran parte de la sociedad de la existencia del deber establecido en la Ley Concursal.
Tal y como hemos apuntado en otras ocasiones, consideramos que debería dotarse a la Ley de la Segunda Oportunidad de más publicidad, ya que sólo el conocimiento y acogimiento a la misma por los ciudadanos españoles puede traducirse en los efectos positivos individuales y globales que ésta comporta.
Estas causas por las que puede declararse un concurso culpable las consideramos manifiestas y lógicas por versar sobre comportamientos fraudulentos y, por tanto, ir en perjuicio de los derechos de los acreedores y en detrimento de la razón de ser de la propia Ley de Segunda Oportunidad.
No obstante, algunas de ellas, en Bergadà Asociados, como en otros despachos y entre otros profesionales, las consideramos un tanto rígidas. Esta rigidez ha sido uno de los temas de la reforma del Texto Refundido que ha generado críticas negativas.
Las consecuencias del concurso declarado culpable son imponentes. No sólo conlleva la pérdida de derechos del deudor respecto del concurso, sino que, en ocasiones, se direccionan en procedimientos penales por ser constituyentes de conductas delictivas y que, como tales, llevan aparejadas duras sanciones.
En cierta medida, las consideramos drásticas. ¿Por qué?
No resulta tan extraño que un “lego” en economía y derecho haya llevado la contabilidad con inexactitud. Ello no tiene por qué esconder una mala fe, probablemente se trate de un mero despiste, desliz o una mala juzgada de la ignorancia o incomprensión. De ser así, es injusto que, como deudor, te arrojen al concurso culpable.
Por ello, desde Bergadà Asociados siempre exaltamos la importancia de un buen asesoramiento. Aquí encontramos un motivo más: se requiere un acompañamiento que sume, que permita exprimir las ventajas que nos ofrece la Ley de la Segunda Oportunidad para evitar que caigas en errores que puedan devenir en dolo o negligencia que te aboquen a un concurso culpable.
Publicado en Economist & Jurist
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Talía García
Responsable de soporte jurídico en Bergadà Asociados
